Правове забезпечення підприємницької діяльності (курс лекцій, 2002 рік)

Мачуський В.В. Правове забезпечення підприємницької діяльності: курс лекцій / В.В. Мачуський. - К., КНЕУ, 2002. - 348 с.

Передмова і перша лекція

Передмова

Проведення радикальної економічної реформи, процеси роздержавлення, демонополізації і приватизації викликали значне оновлення законодавства, що регулює відносини у сфері економіки та управління нею.

Перехід до ринкових відносин об’єктивно викликав підвищення ролі права, виникла необхідність у створенні нової правової основи підприємницької діяльності.

До законодавства введені нові поняття, терміни, виникли нові правові інститути. Сформувалось законодавство, яке закріпило перехід від планових до ринкових підходів управління економікою, що, у свою чергу, привело до виникнення специфічного типу суспільних відносин — підприємницьких. Їх сферою є процес здійснення економічно незалежним від держави суб’єктом підприємництва діяльності, спрямованої на отримання прибутку в умовах конкуренції і вільного ціноутворення.

Водночас в Україні не визначено цілу низку науково-теоретичних питань щодо концептуальних підходів до правового регулювання підприємницької діяльності. Безсистемне прийняття дрібних законодавчих актів викликало протиріччя і дублювання норм різних галузей права з питань підприємницької діяльності. Важливою проблемою розвитку підприємницької діяльності є наявність великої кількісті нормативних актів, значна частина яких регулює саме підприємницьку діяльність. Проте нормативне регулювання підприємницької діяльності залишається надто складним. Відсутність системності породила багато дублюючих правових норм, закріплених у нормативних актах різної юридичної сили. Нагромадження зайвих регулюючих документів значно ускладнює як організацію, так і здійснення підприємницької діяльності.

Метою курсу «Правове забезпечення підприємницької діяльності» як навчальної дисципліни є з’ясування та вивчення співвідношення спільного, що поєднує підприємницьке право з цивільним та іншими галузями права, і особливого, що відокремлює норми та інститути, які складають право на підприємницьку діяльність.

Курс лекцій «Правове забезпечення підприємницької діяльності» покликаний допомогти студентам зорієнтуватися в основних положеннях правового регулювання підприємництва, набути знання й навички в організації й здійсненні підприємницької діяльності.

РОЗДІЛ 1

ЗАГАЛЬНІ ПОЛОЖЕННЯ
ПРО ПІДПРИЄМНИЦТВО

1.1. ПОНЯТТЯ, СУБ’ЄКТИ
ТА ПРИНЦИПИ ПІДПРИЄМНИЦЬКОЇ ДІЯЛЬНОСТІ

1.1.1. Поняття підприємництва

Підприємницька діяльність, або підприємництво, почала привертати увагу економістів з ХVIII ст. Розвиток процесу наукового визначення підприємництва відбувався у декілька етапів. Найбільш придатною видається теорія підприємництва Йозефа Шумпетера (1934 р.), згідно з якою підприємницька діяльність — це здатність просування інновацій на ринок завдяки ризикованому бізнесу, що виступає постійним джерелом конкурентної реструктуризації економіки та економічного зростання.

На відміну від винаходу, інновація означає не тільки і не стільки оригінальну ідею нового продукту або технологічного процесу, скільки трансформацію ідеї в нововведення, придатне для комерційної реалізації. Рушійною силою діяльності підприємця виступають його потреби, інтереси і стимули.

Підприємницькі інтереси мають змістовний і мотиваційний способи вираження. Мотиваційне вираження підприємницької активності вимагає отримання прибутку, а змістовне вираження пов’язане з формуванням, розвитком і реалізацією індивідуальних здібностей особи.

Якщо вести мову про підприємництво із суб’єктивної точки зору, то підприємництво — це стан людини. Неможливо бути підприємцем з дев’ятої години ранку до шостої вечора. У той же час підприємництво не є професією, і в такому стані неможливо перебувати тривалий час.

Та чи інша особа, в принципі, є підприємцем, якщо вона реалізує нову оригінальну ідею (створює нову комбінацію). Коли створена такою особою справа починає функціонувати самостійно, у звичному обігу, підприємництво зникає. Тому підприємців, які залишаються підприємцями протягом десятиліть, також не багато, як і звичайних господарюючих суб’єктів, які хоча б раз у житті не ставали підприємцями.

Здійснення підприємницької діяльності, так би мовити, у чистому вигляді є специфічним процесом, функцією особливого виду. У звичайних умовах господарського обороту кожний господарюючий суб’єкт відчуває себе впевнено і поводить себе так само, як і інші. Причому ці інші суб’єкти господарювання зазвичай і чекають від нього саме такої поведінки. У такому випадку суб’єкт діє швидко і раціонально. Він просто пристосовує свої дії до обставин, які, як правило, не змінюються зненацька і одразу. І не має значення, в якому колі суспільства відбувається така діяльність.

Селянин, збуваючи свій урожай, може виявляти таку саму гостроту розуму і вдаватись до таких самих, якщо не більших, хитрощів, як і голова правління банку, який домагається потрібного йому рішення від загальних зборів акціонерів. Але навряд чи їх можна назвати підприємцями. Їх дії ґрунтуються на численних прецедентах, які протягом десятиліть, століть, а то навіть і тисячоліть, формували поведінку людей, знищуючи будь-яке відхилення від норми.

Проте життя постійно надає всім нові можливості, в тому числі можливість робити відкриття та винаходи. Тоді чому той чи інший індивід не може скористатися цими новими можливостями так само, як він користувався старими? Для цього зовсім не потрібно бути винахідником. Підприємець і винахідник узагалі дуже рідко існують в одній особі. Підприємець, як правило, реалізує нові можливості, а не створює їх[1].

Реалізуючи нові можливості (ідею, комбінацію), господарюючий суб’єкт розв’язує незвичне для нього завдання. Якщо раніше він плив за течією, то, змінюючи сталий порядок речей, він повинен плисти проти неї. Будь-який відхід від рутини пов’язаний з певними труднощами. Там, де закінчується заведений порядок, багато індивідів зупиняється, інші діють по-різному. Те, що раніше слугувало надійною опорою, стає перепоною, а добре відомі чинники — невідомими. Одна справа — будувати нову дорогу, зовсім інша — користуватись уже побудованою.

Виникає навіть певна протидія суспільства спробам підприємця внести щось нове взагалі. Така протидія може існувати у формі перепон як правового, так і політичного характеру. Треба взяти до уваги, що здійснити щось нове важче ніж звичне і випробуване не тільки об’єктивно.

Підсвідомо, через звичку або традицію, сам суб’єкт може виступати проти цього нового, розуміючи, що для його здійснення необхідні нові і навіть якісно нові зусилля. Можна зауважити, що всі підприємці є господарюючими суб’єктами, проте не всі господарюючі суб’єкти є підприємцями.

Для підприємця характерний особливий погляд на речі. До того ж, головну роль відіграють не стільки інтелект, скільки воля і здатність усвідомлювати певні моменти дійсності і бачити їх у реальному світлі. А коли вже вести мову про інтелект, то для підприємця важлива не стільки його глибина і широта, скільки особливого роду обмеженість.

Характерною для підприємця є також здатність рухатись до поставленої мети, не звертаючи уваги на пов’язані з цим невизначеність і можливий опір. Не менш важливою є здатність підприємця впливати на інших людей, використовуючи їх для своїх цілей.

Одним з мотивів діяльності підприємця є бажання створити власну справу, а в ідеальному випадку — приватну імперію і династію. Своя справа надає підприємцю відчуття свободи і влади.

Наступним мотивом діяльності підприємця можна визначити його волю до перемоги. З одного боку, це бажання боротьби, а з іншого — досягнення успіху. І хоча девізом підприємця завжди є plus ultra (ще більше), економічний бік справи не завжди є визначальним. У такому випадку розмір прибутку може відігравати роль показників успіху і перемоги, тому що інших для підприємця просто немає.

Ще один мотив діяльності підприємця можна визначити як радість творчості. Хоча радість творчості властива і для інших сфер соціально значущої діяльності, саме для підприємця вона може стати важливим мотивом поведінки. Підприємець працює, тому що не працювати не може, отримуючи при цьому задоволення від творчої діяльності і долаючи труднощі, які виникають на його шляху.

З об’єктивного погляду підприємництво можна визначити так.

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про підприємництво» від 7 лютого 1991 р. (з наступними змінами і доповненнями[2]) підприємництво — це безпосередня самостійна, систематична, на власний ризик діяльність з виробництва продукції, виконання робіт, надання послуг з метою отримання прибутку, яка здійснюється фізичними та юридичними особами, зареєстрованими як суб’єкти підприємницької діяльності у порядку, встановленому законодавством.

22 лютого 2000 р. зазначена стаття була доповнена частиною другою, а саме: створення (заснування) суб’єкта підприємницької діяльності—юридичної особи, а також володіння корпоративними правами не є підприємницькою діяльністю, крім випадків, передбачених законодавством.

Подібні визначення підприємництва містяться у законодавстві більшості країн, розташованих на території СНД. Наприклад, ст. 2 Цивільного кодексу Російської Федерації підприємницькою визначає самостійну, здійснювану на власний ризик діяльність, спрямовану на систематичне отримання прибутку від користування майном, продажу товарів, виконання робіт або надання послуг особами, зареєстрованими в цій якості в установленому законом порядку.

Аналіз досвіду реалізації правової норми, яка закріплена в ст. 1 Закону України «Про підприємництво», дозволяє дійти висновку про деяку недосконалість законодавчого визначення підприємництва.

Як наслідок, виникають протиріччя між нормативними актами, в яких використовується поняття «підприємництво», що у свою чергу призводить до певних труднощів при застосуванні цієї норми. Особливо виразно це знаходить своє виявлення у разі притягнення суб’єктів підприємницької діяльності до юридичної відповідальності.

Таке становище об’єктивно викликало необхідність уточнення кваліфікації підприємницької діяльності. Ученими — юристами та економістами — такі спроби робились вже неодноразово. В юридичній літературі можна знайти цілу низку уточнених визначень підприємництва чи підприємницької діяльності.

Н. А. Саніахметова[3] визначає підприємницьку діяльність так: підприємницька діяльність — це спрямована на отримання прибутку економічна діяльність з виробництва товарів, виконання робіт, надання послуг, яка має самостійний і ініціативний, творчий і інноваційний, систематичний і ризиковий, правомірний і соціально відповідальний характер, здійснювана легетимним суб’єктом, що несе самостійну юридичну відповідальність.

С. Ф. Покропивний і В. М. Колот[4] вважають, що підприємництво — це самостійна, ініціативна господарсько-фінансова діяльність громадян, спрямована на отримання прибутку (доходу) і здійснюється від свого імені на власний ризик та під свою особисту майнову відповідальність або ж від імені і під майнову відповідальність юридичної особи — підприємства (організації).

Уточнене визначення підприємництва зазвичай доповнюють його ознаками, які випливають із самого змісту ст. 1 Закону України «Про підприємництво». Основними ознаками підприємницької діяльності, які визначає Закон, є: 1) безпосередність; 2) самостійність; 3) ініціативність; 4) систематичність; 5) ризиковість дій; 6) мета — одержання прибутку; 7) діяльність здійснюється особами, які зареєстровані як суб’єкти підприємницької діяльності.

Даючи визначення поняття підприємництва науковці-господарники пропонують до цих ознак віднести також: 1) творчий та інноваційний характер цієї діяльності; 2) самостійну юридичну відповідальність; 3) соціально відповідальний характер.

Науковці-економісти пропонують додати: 1) особисту майнову відповідальність; 2) майнову відповідальність юридичної особи; 3) постійне самооновлення.

У численних працях учених-юристів ознаки підприємницької діяльності, наведені в ст. 1 Закону, розкриваються так:

  • самостійність — це стан, який дозволяє підприємцю без обмежень приймати рішення і здійснювати самостійно будь-яку діяльність, що не суперечить чинному законодавству;
  • ініціативність передбачає здійснення особою певних дій, яким властивий прояв винахідливості, кмітливості, індивідуальних здібностей;
  • ризиковий характер підприємницької діяльності має два фактори, один з яких пов’язаний з можливістю одержання позитивних результатів (прибутку), а інший — з можливістю настання несприятливих наслідків (збитків) від такої діяльності, які не завжди можна передбачити і запобігти їм;
  • систематичність означає постійний, регулярний (а не разовий) характер діяльності з виробництва продукції, виконання робіт, надання послуг тощо;
  • одержання прибутку (доходу) — мета діяльності з виробництва продукції, виконання робіт, надання послуг чи заняття торгівлею, тому що результати діяльності реалізуються на ринку товарів і послуг на оплатних засадах, а в ціну товару (послуги) включається і можливий прибуток (дохід).

Чітке визначення критеріїв підприємницької діяльності необхідне для її ефективного правового регулювання і спонукає до аналізу ознак підприємницької діяльності, які містяться в ст. 1 Закону України «Про підприємництво».

Законодавець у цій статті дає визначення підприємницької діяльності і наводить ознаки, що відрізняють чи повинні відрізняти підприємницьку діяльність від інших видів діяльності.

Перше місце посідає така ознака підприємницької діяльності, як її безпосередність. Тобто підприємництво — це перш за все безпосередня діяльність фізичних та юридичних осіб. Якщо сприймати слово «безпосередня» буквально, то виходить, що підприємницька діяльність — це діяльність фізичних та юридичних осіб без посередників. З правового погляду це є нонсенсом. Здається, що одним словом «безпосередня» законодавець перекреслює гл. 4 Цивільного кодексу України «Представництво і довіреність». Але законодавець саме і мав на увазі ст. 62 Цивільного кодексу України, в якій зазначено, що угода, укладена однією особою (представником) від імені другої особи (яку представляють) у силу повноваження, що ґрунтується на довіреності, законі або адміністативному акті, безпосередньо створює, змінює і припиняє цивільні права і обов’язки особи, яку представляють. Непряме підтвердження такого розуміння безпосередності можна знайти в п. 1.32 ст. 1 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств», де дається визначення господарської діяльності. «Під безпосередньою участю слід розуміти зазначену діяльність особи (мається на увазі господарська діяльність) через свої постійні представництва, філіали, відділення, інші відокремлені підрозділи, а також через довірену особу, агента або будь-яку іншу особу, яка діє від імені та на користь першої особи». Слід зауважити, що безпосередність у такому розумінні розповсюджується на всіх суб’єктів цивільного права і навряд чи доцільно встановлювати ознаку «безпосередня» як таку, що притаманна тільки підприємницькій діяльності.

Якщо законодавець мав на увазі безпосередність відносно фізичних осіб — засновників чи керівників юридичних осіб, то і в цьому разі введення такої ознаки підприємницької діяльності є недоречною. Загальновідомо, що керівник юридичної особи (президент, голова правління, генеральний директор) особисто не займається підприємницькою діяльністю, а лише виступає представником юридичної особи, яка і є суб’єктом підприємницької діяльності.

Відносно фізичної особи, яка є засновником юридичної особи, слід зазначити, що відповідно до ч. 2 ст. 1 Закону України «Про підприємництво» створення (заснування) суб’єкта підприємницької діяльності — юридичної особи не є підприємницькою діяльністю. Отже, вважається, що введення законодавцем такої ознаки підприємницької діяльності, як «безпосередня», є не зовсім виправданим і недоцільним.

Друга ознака, яка міститься в ст. 1 Закону України «Про підприємництво», — це самостійність підприємницької діяльності. Іншими словами, підприємництво — це самостійна діяльність фізичних та юридичних осіб. З такою ознакою підприємницької діяльності важко погодитись. Навряд чи самостійність діяльності як ознака належить лише підприємництву і дозволяє відокремити підприємницьку діяльність від іншої діяльності.

Самостійність, на наш погляд, властива будь-якому виду соціально значущої діяльності. Діяльність адвокатів і нотаріусів має самостійний характер і повністю відповідає іншим ознакам підприємництва, проте не визнається законодавцем як підприємницька діяльність. Взагалі, самостійність як ознака підприємницької діяльності була актуальною в 1991 р., коли дійсно самостійна діяльність суб’єкта підприємницької діяльності без втручання держави стала важливим досягненням у законотворчості. Крім того, самостійність суб’єкта підприємницької діяльності не є безмежною. Видається, що саме самостійність діяльності не може бути одним із чітких критеріїв визначення підприємництва.

Третя ознака підприємництва, яка зазначена в ст. 1 Закону України «Про підприємництво», — це систематичний характер підприємницької діяльності. Підприємництво — це систематична діяльність фізичних та юридичних осіб.

На досить поширену думку, систематичність підприємницької діяльності означає постійний, регулярний (а не разовий) характер діяльності з виробництва продукції, виготовлення робіт, надання послуг або заняття торгівлею.

Н. А. Саніахметова[5] визначає систематичність підприємницької діяльності як «регулярність, професійність, постійний характер».

Аналізуючи поняття систематичності як ознаки підприємницької діяльності, треба зауважити, що систематична діяльність і постійна діяльність поняття зовсім не адекватні.

Систематичність означає неоднарозове повторення чого-небудь. Постійна ж діяльність має безперервний характер.

Виходячи з положень ч. 2 ст. 5 Декрету Кабінету Міністрів України від 17 березня 1993 р. «Про податок на промисел» можна визначити, яка діяльність у сфері підприємництва є систематичною. «У разі коли продаж товарів здійснюється протягом календарного року більше чотирьох разів, така діяльність вважається систематичною і зобов’язує громадян зареєструватися як суб’єкти підприємництва відповідно до чинного законодавства України».

Проте таке поняття систематичності в підприємницькій діяльності стосується лише громадян і не збігається з позицією законодавця, коли мова йде перш за все про підприємницьку діяльність юридичних осіб.

Законом України «Про ліцензування певних видів господарської діяльності» від 1 червня 2000 р. господарська діяльність визначається як будь-яка діяльність, у тому числі підприємницька, пов’язана з виробництвом (виготовленням) продукції, торгівлею, наданням послуг, виконанням робіт.

Можна зробити висновок, що підприємницька діяльність за своїм змістом вужча ніж господарська діяльність. Іншими словами, поняття господарської діяльністі охоплює поняття підприємницької діяльності. Проте в такому разі виникають протиріччя між ознаками господарської діяльності і підприємницької діяльності.

Замінивши у тексті Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» (18 листопада 1997 р.) слова «підприємницька діяльність» у всіх відмінках на слова «господарська діяльність», законодавець визначає господарську діяльність як будь-яку діяльність особи, спрямовану на отримання доходу в грошовій, матеріальній або нематеріальній формах, у разі коли безпосередня участь такої особи в організації такої діяльності є регулярною, постійною та суттєвою. Відповідно до ст. 2 вказаного Закону платниками податку з числа резидентів є суб’єкти господарської діяльності, тобто ті суб’єкти, діяльність яких має постійний характер.

Очевидно, що ознаки господарської діяльності і підприємницької діяльності не збігаються, хоча і повинні збігатися, а різняться між собою. З одного боку, має місце систематичність підприємницької діяльності, з іншого — постійний характер господарської діяльності. Крім того, певну плутанину у визначення співвідношення підприємницької діяльності і господарської діяльності вносить поняття «фінансово-господарська діяльність», яке нерідко застосовується в нормативно-правових актах України (наприклад, Указ Президента України «Про деякі заходи з дерегулювання підприємницької діяльності» від 23 липня 1998 р. № 817/98). Чіткого визначення поняття фінансово-господарської діяльності діюче законодавство не містить, що призводить до виникнення непорозумінь між суб’єктами підприємницької діяльності і органами державної виконавчої влади.

Систематичність як ознака підприємницької діяльності, на наш погляд, може поширюватись лише на громадян, які ще не є суб’єктами підприємницької діяльності, і слугувати підставою притягнення їх до адміністративної відповідальності тільки у разі незаконної торговельної діяльності (ст. 160-2 Кодексу України про адміністративні правопорушення). Проте, як відомо, з 22 лютого 2000 р. заняття торгівлею взагалі виключене з визначення підприємництва. В інших випадках у разі притягнення до кримінальної відповідальності визначальним для законодавця є не систематичність, а в першу чергу державна реєстрація суб’єктів підприємницької діяльності або ж заняття забороненими видами господарської діяльності (ст. 203, 205 Кримінального кодексу України).

Четверта ознака підприємництва, яка зазначена в ст. 1 Закону, — це його ризиковий характер. Підприємницька діяльність здійснюється суб’єктом на власний ризик.

Ризиковий характер підприємницької діяльності, на перший погляд, видається загальнозрозумілим і очевидним. Стале поняття ризикового характеру підприємницької діяльності як ознаки підприємництва визначене Н. А. Саніахметовою[6]. Ризиковий характер означає покладення на підприємця тягаря передбачення несприятливих наслідків і застосування заходів щодо їх превенції та усунуння.

Треба зауважити, що законодавець ніяк не визначає поняття ризику підприємницької діяльності. У законодавстві існують лише деякі подібні поняття:

а) ризик банківської діяльності — можливість зазнати втрат у разі несприятливих для банку обставин, неправомірних або навмисних дій його працівників (постанова Національного банку України № 114 від 20 березня 1998 р. «Про затвердження Положення про організацію внутрішнього аудиту в комерційних банках України»);

б) страховий ризик — певна подія, на випадок якої проводиться страхування і яка має ознаки ймовірності та випадковості настання (ст. 7 Закону України «Про страхування» від 7 березня 1996 р.). Крім того, п. 33 ст. 6 цього Закону передбачає страхування майнових ризиків за угодою про розподіл продукції.

Проте тлумачення ризику в підприємницькій діяльності зовсім не є однозначним. С. Є. Жилинський[7] зазначає: «Ризик — постійний супутник підприємництва, але не обов’язково присутній в діяльності кожного окремого підприємця. Підприємець ризикує не з приводу можливого негативного результату, а з приводу отримання більш високого прибутку порівняно з іншими підприємцями, які займаються схожою діяльністю».

Взагалі теза про ризикованість підприємницької діяльності виглядає достатньою, але не необхідною. Можна зауважити, що звичайний громадянин, укладаючи значну угоду, теж наражається на немалий ризик.

Йозеф Шумпетер[8], який, власне кажучи, і створив теорію підприємництва, мав особливу позицію щодо ризику в підприємницькій діяльності: «Підприємець практично ніколи не несе ризиків. Якщо підприємство банкрутує, то збитки лягають на кредитора. І хоча підприємець відповідає за успіх справи своїм майном, це скоріше викликає до нього довіру, але реально не забезпечує позику. Проте навіть якщо підприємець фінансує себе самостійно з минулого підприємницького прибутку або використовує засоби виробництва свого «статичного» підприємства, він несе ризик як кредитор або власник благ, але зовсім не як підприємець».

Такий погляд на ризик у підприємницькій діяльності кореспондується з п. 3 ст. 7 Закону України «Про власність» від 7 лютого 1991 р.: власник не відповідає за зобов’язаннями створених ним юридичник осіб, а вони не відповідають за зобов’язаннями власника, крім випадків, передбачених законодавчими актами України.

Доволі розширеним є тлумачення ризику в підприємницькій діяльності податковими органами, що призводить до настання цілком конкретних негативних юридичних наслідків для суб’єктів підприємництва.

П’ята ознака підприємництва, яка зазначена в ст. 1 Закону — отримання прибутку суб’єктом підприємницької діяльності. «Якщо діяльність фізичних або юридичних осіб не пов’язана з отриманням прибутку, то вона не може вважатися підприємницькою. Головне, що вирізняє підприємця серед інших агентів суспільно корисної діяльності, — це можливість і обов’язкове отримання певного зиску»[9].

З такою позицією можна цілком погодитись. Якщо розглядати підприємництво в його чистому вигляді, то зрозуміло, що головним стимулом для здійснення підприємницької діяльності є отримання прибутку. Навіть не можливість, а саме мета отримання прибутку є головною ознакою підприємництва.

Стосовно державної реєстрації суб’єктів підприємницької діяльності як головної умови здійснення підприємництва можна зауважити таке. До 22 лютого 2000 р. порядок державної реєстрації суб’єктів підприємницької діяльності регламентувався ст. 8 розд. II Закону України «Про підприємництво». Перенесення цієї умови до ч. 1 ст. 1 цього Закону, тобто внесення державної реєстрації як елементу у визначенні підприємництва, видається важливим і доцільним.

1.1.2. Суб’єкти підприємницької діяльності

Відповідно до ст. 2 Закону України «Про підприємництво» (далі — Закон) суб’єктами підприємницької діяльності (підприємцями) можуть бути:

а) громадяни України, інших держав, особи без громадянства, не обмежені законом у правоздатності або дієздатності;

б) юридичні особи всіх форм власності, встановлених Законом України «Про власність» від 7 лютого 1991 р.;

в) об’єднання юридичних осіб, що здійснюють діяльність в Україні на умовах угоди про розподіл продукції.

Необхідно зауважити, що ст. 1 Закону України «Про державну підтримку малого підприємництва» від 19 жовтня 2000 р. дає також визначення суб’єктів малого підприємництва. Відповідно до Закону ними є:

а) фізичні особи, зареєстровані у встановленому законом порядку як суб’єкти підприємницької діяльності;

б) юридичні особи — суб’єкти підприємницької діяльності будь-якої організаційно-правової форми та форми власності, в яких середньооблікова чисельність працюючих за звітний період (календарний рік) не перевищує 50 осіб та обсяг річного валового доходу не перевищує 500 000 євро.

Визначення правоздатності і дієздатності фізичних осіб як суб’єктів підприємницької діяльності наводится в гл. 2 Цивільного кодексу України. Відповідно до ст. 9 Цивільного кодексу України здатність мати цивільні права і обов’язки (цивільна правоздатність) визнається в однаковій мірі за всіма громадянами України. Правоздатність громадянина виникає в момент його народження і припиняється зі смертю.

Згідно зі ст. 11 Цивільного кодексу України здатність громадянина своїми діями набувати цивільних прав і створювати для себе цивільні обов’язки (цивільна дієздатність) виникає у повному обсязі з настанням повноліття, тобто після досягнення вісімнадцятирічного віку.

У випадках, коли законом дозволяється одружуватися до досягнення вісімнадцятирічного віку, громадянин, який не досяг вісімнадцятирічного віку, набуває дієздатності в повному обсязі з моменту одруження.

Не допускається заняття підприємницькою діяльністю таких категорій громадян: військовослужбовців, службових осіб органів прокуратури, суду, державної безпеки, внутрішніх справ, державного арбітражу, державного нотаріату, а також органів державної влади і управління, які покликані здійснювати контроль за діяльністю підприємств.

Особи, яким суд заборонив займатися певною діяльністю, не можуть бути зареєстровані як підприємці з правом здійснення відповідного виду діяльності до закінчення терміну, встановленого вироком суду.

Особи, які мають непогашену судимість за крадіжки, хабарництво та інші корисливі злочини, не можуть бути зареєстровані як підприємці, не можуть виступати співзасновниками підприємницької організації, а також займати в підприємницьких товариствах та їх спілках (об’єднаннях) керівні посади і посади, пов’язані з матеріальною відповідальністю.

Крім того, певні обмеження, пов’язані з проходженням державної служби, встановлює ст. 16 Закону України «Про державну службу» від 16 грудня 1993 р., а саме — державний службовець не має права вчиняти дії, передбачені ст. 1 і 5 Закону України «Про боротьбу з корупцією» від 5 жовтня 1995 р.

Ст. 1 Закону України «Про боротьбу з корупцією» визначає корупцію як діяльність уповноважених на виконання функцій держави осіб, спрямовану на протиправне використання наданих їм повноважень для одержання матеріальних благ, послуг, пільг або інших переваг.

Корупційними діяннями є:

а) незаконне одержання особою, уповноваженою на виконання функцій держави, у зв’язку з виконанням таких функцій матеріальних благ, послуг, пільг або інших переваг, у тому числі прийняття чи одержання предметів (послуг) шляхом їх придбання за ціною (тарифом), яка є істотно нижчою від їх фактичної (дійсної) вартості;

б) одержання особою, уповноваженою на виконання функцій держави, кредитів або позичок, придбання цінних паперів, нерухомості або іншого майна з використанням при цьому пільг чи переваг, не передбачених чинним законодавством.

За корупційні діяння та інші правопорушення, пов’язані з корупцією, несуть відповідальність такі особи, уповноважені на виконання функцій держави:

а) державні службовці;

б) народні депутати України, депутати Верховної Ради Автономної Республіки Крим, депутати сільських, селищних, міських, районних, обласних рад, сільські, селищні, міські голови та голови районних, обласних рад.

У ст. 5 Закону України «Про боротьбу з корупцією» наводяться спеціальні обмеження щодо державних службовців та інших осіб, уповноважених на виконання функцій держави, спрямовані на попередження корупції.

Державний службовець або інша особа, уповноважена на виконання функцій держави, не має права:

а) сприяти, використовуючи своє службове становище, фізичним і юридичним особам у здійсненні ними підприємницької діяльності, а так само в отриманні субсидій, субвенцій, дотацій, кредитів чи пільг з метою незаконного одержання за це матеріальних благ, послуг, пільг або інших переваг;

б) займатися підприємницькою діяльністю безпосередньо чи через посередників або підставних осіб, бути повіреним третіх осіб у справах державного органу, в якому вона працює, а також виконувати роботу на умовах сумісництва (крім наукової, викладацької, творчої діяльності, а також медичної практики);

в) входити самостійно (крім випадків, коли державний службовець здійснює функції з управління акціями (частками, паями), що належать державі, та представляє інтереси держави в раді товариства (спостережній раді) або ревізійній комісії господарського товариства), через представника або підставних осіб до складу правління чи інших виконавчих органів підприємств, кредитно-фінансових установ, господарських товариств тощо, організацій, спілок, об’єднань, кооперативів, що здійснюють підприємницьку діяльність.

З точки зору обмеження підприємницької діяльності державних службовців привертає увагу ч. 2 ст. 1 Закону України «Про підприємництво»: створення (заснування) суб’єкта підприємницької діяльності — юридичної особи, а також володіння корпоративними правами не є підприємницькою діяльністю, крім випадків, передбачених законодавством.

Зі змісту наведеної частини статті можна зробити висновок, що державні службовці можуть бути засновниками суб’єктів підприємницької діяльності, крім випадків, передбачених ст. 66 і 75 Закону України «Про господарські товариства» від 19 вересня 1991 р. (мається на увазі створення повних і командитних товариств).

Щодо юридичних осіб та громадян, для яких підприємницька діяльність не є основною, Закон застосовується до тієї частини їх діяльності, яка за своїм характером є підприємницькою.

Друга группа суб’єктів підприємницької діяльності, а саме юридичні особи всіх форм власності, встановлених Законом України «Про власність», буде розглянута в другому розділі цього видання «Організаційно-правові форми суб’єктів підприємницькой діяль-
ності».

Стосовно третьої групи суб’єктів підприємницької діяльності можна зазначити таке.

Визначення угоди про розподіл продукції наводиться в ст. 4 Закону України «Про угоди про розподіл продукції» від 14 вересня 1999 р.

Відповідно до угоди про розподіл продукції одна сторона — Україна (далі — держава) доручає іншій стороні — інвестору на визначений строк проведення пошуку, розвідки та видобування корисних копалин на визначеній ділянці (ділянках) надр та ведення пов’язаних з угодою робіт, а інвестор зобов’язується виконати доручені роботи за свій рахунок і на свій ризик з наступною компенсацією витрат і отриманням плати (винагороди) у вигляді частини прибуткової продукції.

Угода про розподіл продукції може бути двосторонньою чи багатосторонньою, тобто її учасниками можуть бути декілька інвесторів, за умови, що вони несуть солідарну відповідальність за зобов’язаннями, передбаченими такою угодою.

Сторонами угоди про розподіл продукції виступають інвестори і Кабінет Міністрів України та Верховна Рада Автономної Республіки Крим або орган місцевого самоврядування, на території якого розташована ділянка надр, що передається в користування на умовах угоди про розподіл продукції (далі — орган місцевого самоврядування), які укладають угоду після її погодження з постійно діючою міжвідомчою комісією.

Інвесторами можуть бути громадяни України, іноземці, особи без громадянства, юридичні особи України або інших держав, об’єднання юридичних осіб, створені в Україні чи за межами України, які мають відповідні матеріально-технологічні та економічні можливості або відповідну кваліфікацію для користування надрами, що підтверджено документами, виданими згідно із законами (процедурами) країни інвестора.

У тому разі, коли інвестором в угоді виступає об’єднання юридичних осіб, що не є юридичною особою, учасники такого об’єднання несуть солідарну відповідальність за зобов’язаннями, передбаченими угодою про розподіл продукції.

Необхідно також зауважити, що ст. 1 Закону України «Про державну підтримку малого підприємництва» від 19 листопада 2000 р. визначає поняття суб’єктів малого підприємництва.

1.1.3. Обмеження у здійсненні
підприємницької діяльності

Відповідно до ст. 3 Закону України «Про підприємництво» (далі — Закон) підприємці мають право без обмежень приймати рішення і здійснювати самостійно будь-яку діяльність, що не суперечить чинному законодавству.

Особливості регулювання окремих видів підприємництва встановлюються законодавством України.

Перелік видів діяльності, підприємництво в яких не застосовується у зв’язку з підвищеними вимогами до безпеки робіт та необхідністю централізації функцій управління, встановлюється Верховною Радою України.

Ст. 4 Закону встановлюються обмеження у здійсненні підприємницької діяльності. Зокрема:

а) діяльність, пов’язана з обігом наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів, здійснюється відповідно до Закону України «Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів» від 15 лютого 1995 р.;

б) діяльність, пов’язана з виготовленням і реалізацією військової зброї та боєприпасів до неї, видобуванням бурштину, охороною окремих особливо важливих об’єктів права державної власності, перелік яких визначається у встановленому Кабінетом Міністрів України порядку, а також діяльність, пов’язана з проведенням криміналістичних, судово-медичних, судово-психіатричних експертиз та розробленням, випробуванням, виробництвом та експлуатацією ракет-носіїв, у тому числі з їх космічними запусками з будь-якою метою, може здійснюватися тільки державними підприємствами та організаціями, а проведення ломбардних операцій — також і повними товариствами.

в) діяльність, пов’язана з технічним обслуговуванням та експлуатацією первинних мереж (крім місцевих мереж) та супутникових систем телефонного зв’язку в мережах зв’язку загального користування (крім супутникових систем телефонного зв’язку в мережах загального користування, які мають наземну станцію спряження на території України та створюються або розгортаються за допомогою національних ракет-носіїв або національних космічних апаратів), виплатою та доставкою пенсій, грошової допомоги малозабезпеченим громадянам, здійснюється виключно державними підприємствами і об’єднаннями зв’язку.

г) діяльність, пов’язана з виробництвом бензинів моторних сумішевих (А-76Ек, А-80Ек, А-92Ек, АІ-93Ек, А-95Ек, А-98Ек) з вмістом не менш як 5 % високооктанових кисневмісних добавок — абсолютованого технічного спирту та етил-трет-бутилового ефіру, здійснюється нафтопереробними підприємствами, перелік яких визначається Кабінетом Міністрів України.

1.1.4. Принципи підприємницької діяльності

Підприємництво здійснюється на основі таких принципів:

1) вільний вибір видів діяльності;

2) залучення на добровільних засадах до здійснення підприємницької діяльності майна та коштів юридичних осіб і громадян;

3) самостійне формування програми діяльності та вибір постачальників і споживачів вироблюваної продукції, встановлення цін відповідно до законодавства;

4) вільний найм працівників;

5) залучення і використання матеріально-технічних, фінансових, трудових, природних та інших видів ресурсів, використання яких не заборонено або не обмежено законодавством;

6) вільне розпорядження прибутком, що залишається після внесення платежів, установлених законодавством;

7) самостійне здійснення підприємцем — юридичною особою зовнішньоекономічної діяльності, використання будь-яким підприємцем належної йому частки валютної виручки на свій розсуд.

1.2. ПІДПРИЄМЕЦЬ І ДЕРЖАВА

Право громадян на заняття підприємницькою діяльністю закріплене у ст. 42 Конституції України, де зазначено: кожен має право на підприємницьку діяльність, яка не заборонена законом. Гарантії прав підприємців визначаються розд. ІІІ Закону України «Про підприємництво» (далі — Закон). Законом встановлюються як загальні, так і майнові гарантії прав підприємців.

Відповідно до ст. 12 Закону загальні гарантії полягають у тому, що держава гарантує всім підприємцям, незалежно від обраних ними організаційних форм підприємницької діяльності, рівні права і створює рівні можливості для доступу до матеріально-технічних, фінансових, трудових, інформаційних, природних та інших ресурсів.

У разі поставок підприємцем товарів, виконання робіт, надання послуг для задоволення державних потреб держава сприяє забезпеченню його матеріально-технічними та іншими ресурсами.

У передбачених законом випадках підприємець або громадянин, який працює у підприємця за наймом, може бути залучений до виконання в робочий час державних обов’язків. Орган, що приймає таке рішення, відшкодовує підприємцю відповідні збитки.

Спори про відшкодування збитків вирішуються судом або господарським судом відповідно до їх компетенції.

Право на використання власником належного йому майна для підприємницької діяльності зафіксоване в ст. 6 Закону України «Про власність». У наведеній статті зазначено:

  1. власник має право використовувати належне йому майно для підприємницької діяльності;
  2. результати господарського використання майна (виготовлена продукція, одержані доходи) належать власникові цього майна, якщо інше не встановлено законом або договором;
  3. власник засобів виробництва та іншого майна має право створити у встановленому законом порядку підприємство, організацію, що є юридичною особою.

Юридична особа здійснює право володіння, користування і розпорядження закріпленим за нею майном власника відповідно до свого статуту (положення).

Гарантії майнових прав підприємця встановлюються ст. 13 Закону.

Держава гарантує недоторканність майна і забезпечує захист права власності підприємця.

Вилучення державою у підприємця його основних і оборотних фондів та іншого використовуваного ним майна не допускається, за винятком випадків, передбачених законодавчими актами України.

Збитки, завдані підприємцю внаслідок порушення громадянами, юридичними особами і державними органами його майнових прав, що охороняються законом, відшкодовуються підприємцю відповідно до чинного законодавства.

Для здійснення підприємницької діяльності підприємець має право укладати з громадянами договори про використання їх праці. При укладанні трудового договору, в тому числі у випадках, передбачених законами України, — контракту, підприємець зобов’язаний забезпечити умови та охорону праці, її оплату не нижче встановленого в країні мінімального рівня, а також інші соціальні гарантії, включаючи соціальне й медичне страхування та соціальне забезпечення відповідно до чинного законодавства.

З метою створення сприятливих організаційних та економічних умов для розвитку підприємництва держава:

  • на умовах і в порядку, передбачених чинним законодавством, надає земельні ділянки, передає підприємцю державне майно (виробничі та нежилі приміщення, законсервовані й недобудовані об’єкти та споруди, невикористовуване устаткування), необхідні для здійснення підприємницької діяльності;
  • відповідно до ст. 12 Закону сприяє організації матеріально-технічного забезпечення та інформаційного обслуговування підприємців, підготовці і перепідготовці кадрів;
  • здійснює первісне облаштування неосвоєних територій об’єктами виробничої і соціальної інфраструктури з продажем або передачею їх у кредит підприємцям;
  • стимулює за допомогою економічних важелів (цільових субсидій, податкових пільг тощо) модернізацію технології, інноваційну діяльність, освоєння нових видів продукції та послуг;
  • надає підприємцям цільові кредити;
  • надає підприємцям інші види допомоги.

Згідно зі ст. 15 Закону держава законодавчо забезпечує свободу конкуренції між підприємцями, захищає споживачів від проявів несумлінної конкуренції та монополізму в будь-яких сферах підприємницької діяльності.

Органи державного управління будують свої відносини з підприємцями, використовуючи:

  • податкову та фінансово-кредитну політику, включаючи встановлення ставок податків і відсотків по державних кредитах; податкових пільг; цін і правил ціноутворення; цільових дотацій; валютного курсу; розмірів економічних санкцій; державне майно і систему резервів, ліцензії, концесії, лізинг, соціальні, екологічні та інші норми і нормативи;
  • науково-технічні, економічні та соціальні державні й регіональні програми;
  • договори на виконання робіт і поставок для державних потреб.

Втручання державних органів у господарську діяльність підприємців не допускається, якщо вона не зачіпає передбачених законодавством України прав державних органів по здійсненню контролю за діяльністю підприємців.

Державні органи і службові особи можуть давати підприємцям вказівки тільки відповідно до своєї компетенції, встановленої законодавством. У разі видання державним чи іншим органом акта, який не відповідає його компетенції або вимогам законодавства, підприємець має право звернутися до суду із заявою про визнання такого акта недійсним.

Не допускається прийняття державними органами актів, які визначають привілейоване становище суб’єктів підприємницької діяльності однієї з форм власності щодо суб’єктів підприємницької діяльності інших форм власності[10].

Збитки, завдані підприємцю внаслідок виконання вказівок державних чи інших органів або їх службових осіб, що призвели до порушення прав підприємця, а також внаслідок неналежного здійснення такими органами або їх службовими особами передбачених законодавством обов’язків щодо підприємця, підлягають відшкодуванню цими органами. Спори про відшкодування збитків вирішуються судом або господарським судом.

Іноземні громадяни та особи без громадянства, які здійснюють підприємницьку діяльність на території України, на її континентальному шельфі та у виключній (морській) економічній зоні, користуються такими самими правами і несуть такі самі обов’язки, що і громадяни України, якщо інше не випливає з Конституції України, цього Закону та інших законодавчих актів України.

Особливості здійснення підприємницької діяльності на території України, на її континентальному шельфі та у виключній (морській) економічній зоні іноземними юридичними особами визначаються законодавчими актами України.

1.3. ОСНОВНІ ЧИННИКИ, ЩО ЗАВАЖАЮТЬ
РОЗВИТКОВІ ПІДПРИЄМНИЦТВА В УКРАЇНІ

Основними чинниками, що заважають розвиткові підприємництва, є:

а) відсутність чітко сформульованої через систему правових актів державної політики у сфері підтримки малого підприємництва;

б) збільшення адміністративних бар’єрів (реєстрація, ліцензування, сертифікація, системи контролю і дозвільної практики, регулювання орендних відносин тощо);

в) відсутність реальних та дієвих механізмів фінансово-кредитної підтримки;

г) надмірний податковий тиск і обтяжлива система звітності;

д) невпевненість підприємців у стабільності умов ведення бізнесу;

д) надмірне втручання органів державної влади в діяльність суб’єктів господарювання.

Важливою проблемою розвитку підприємницької діяльності є наявність великої кількості нормативних актів, значна частина яких регулює саме підприємницьку діяльність. Проте нормативне регулювання підприємницької діяльності залишається надто складним. Відсутність системності породила багато дублюючих правових норм, закріплених у нормативних актах різної юридичної сили. Нагромадження зайвих регулюючих документів значно ускладнює як початок, так і здійснення підприємницької діяльності.

Економічна ситуація в Україні вимагає ще більшого спрощення та здешевлення процедур реєстрації, реорганізації та ліквідації суб’єктів підприємницької діяльності. Створення законодавчої бази, яка перш за все має на меті забезпечення належних умов для формування сприятливого правового середовища для здійснення підприємницької діяльності, повинно стати підставою для стабільного розвитку підприємництва.

Шляхами вдосконалення правового забезпечення розвитку підприємництва є:

  • створення дійових механізмів захисту прав і свобод підприємців;
  • гармонізація українського законодавства із законодавством Європейського Союзу та СНД;
  • забезпечення законодавчої гарантії незмінності та тривалості державної політики щодо підтримки підприємництва;
  • розробка нормативно-правової бази, яка регулює відносини між державою та підприємцями, роботодавцями і найманими працівниками, у тому числі й для забезпечення їх соціального захисту, встановлює норми і правила здійснення підприємницької діяльності, регламентує діяльність органів державної влади, їх посадових осіб щодо виконання ними відповідних повноважень у сфері розвитку малого підприємництва;
  • удосконалення функціональної та організаційної структури центральних та місцевих органів виконавчої влади в частині забезпечення розвитку і державної підтримки малого підприємництва.

Системне здійснення практичних заходів у цій сфері повинно забезпечити стабільну нормативно-правову основу для ефективного розвитку підприємницької діяльності. Незмінність єдиних для всіх суб’єктів підприємницької діяльності взаємовідносин протягом тривалого часу є однією з найголовніших умов пожвавлення економічної ситуації в Україні.

  1. Світовий досвід розвитку ринкових систем свідчить, що ефективну підприємницьку діяльність здатні здійснювати лише 5—10 % працездатного населення країни.
  2. З моменту прийняття до Закону внесено 48 змін і доповнень.
  3. Саниахметова Н. А. Предпринимательское право Украины. — Харьков, 1999.
  4. Покропивний С. Ф., Колот В. М. Підприємництво: Стратегія, організація, ефективність. — К., 1998.
  5. Саниахметова Н. А. Предпринимательское право Украины. — Харьков, 1999.
  6. Саниахметова Н. А. Предпринимательское право Украины. — Харьков, 1999.
  7. Жилинский С. Е. Предпринимательское право. — М., 1999.
  8. Шумпетер Й. А. Теория экономического развития. — М., 1982.
  9. Покропивний С. Ф., Колот В. М. Підприємництво: Стратегія, організація, ефективність. — К., 1998.
  10. Детальніше державне регулювання підприємницької діяльності розглядається у розд. 5 цього видання.